從規(guī)則到行為——從龐德與盧埃林論戰(zhàn)看美國(guó)社會(huì)法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的異同.pdf

1、20世紀(jì)30年代初，以盧埃林為首的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家們與龐德展開了激烈的論戰(zhàn)．這場(chǎng)論戰(zhàn)首先由盧埃林發(fā)起，他以顛覆傳統(tǒng)的方式提出法律規(guī)則在司法過程起到的作用是有限的，真正的法律規(guī)則是現(xiàn)實(shí)中體現(xiàn)了法律適用和實(shí)施的官員的行為，法律統(tǒng)一和確定適用是一種幻覺。在特定的案件中，制定法和先例能否得到適用關(guān)鍵取決于法官的態(tài)度，我們必須加強(qiáng)對(duì)具體法官行為的研究。重要的是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了什么，即事實(shí)性質(zhì)的“是”，而不是人們想象的或主觀意愿的“應(yīng)當(dāng)”，我們?cè)谘芯?/p>

2、中必須把“是”和“應(yīng)當(dāng)”分開。他指出法律規(guī)范和法律概念并不能精確地描述現(xiàn)實(shí)生活中的法律運(yùn)行，因此法學(xué)研究應(yīng)該從以規(guī)范為中心的方式轉(zhuǎn)向著重研究官員的行為，特別是法官的行為。 龐德針對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的挑戰(zhàn)進(jìn)行了有力的反擊，他指出法官的司法行為必然受到法官心目中“法律和法律秩序的理想圖景”的指導(dǎo)，法學(xué)是一門涉及到價(jià)值判斷的學(xué)科，想把“是”和“應(yīng)當(dāng)”完全分開是不可能也是沒意義的。龐德指出，在司法過程中法律規(guī)范和法律技術(shù)等很多因素都在發(fā)揮作用，

3、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的所謂現(xiàn)實(shí)其實(shí)是以偏蓋全。 盧埃林對(duì)龐德的反擊做出了回應(yīng)，我們不能讓主觀意愿，讓價(jià)值判斷過多地干擾對(duì)事實(shí)的調(diào)查和研究，為了保證研究的科學(xué)性，“是”與“應(yīng)當(dāng)”必須暫時(shí)分開。法律規(guī)范的對(duì)司法過程的約束作用是不可否認(rèn)的，但法官通過情景感把握特定案件中的社會(huì)需求是選擇適用先例的基礎(chǔ)，當(dāng)前案件事實(shí)與哪個(gè)先例相類似，取決于法官的主觀判斷。法官感知在當(dāng)前案件中應(yīng)當(dāng)做什么是至為重要的，而制定法、先例和邏輯推理是法官可以運(yùn)用的工具。