第二十四章 法與正義

1、第二十四章　法與正義,第一節(jié)　正義的釋義第二節(jié)　法與正義學(xué)說的演變第三節(jié)　法對正義的實現(xiàn)作用,第一節(jié)　正義的釋義,一、正義的概念 正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正、公平、公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因為鴕鳥的毛幾乎是一般長。,西文中的正義一詞源自荷馬史詩中的 dike 和 themis 。dike從詞根deiknumi 推導(dǎo)而來，意為“我表明”、“我指出”，由此轉(zhuǎn)意為判官對爭論做出的判斷，或爭

2、論一方提出的主張。,Themis 一詞由詞根tithemi 推導(dǎo)而來，意為“我提出”、“我制定”,作為名詞，themis 意為“正義女神”。拉丁文中的justus 兼有正義、合法、合法性等含義。現(xiàn)代英文里的justice，法文的droit，德文的recht，意大利文的diritto，均含有類似的語義。,“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！睔v史上比較有影響的正義定義有：1、正義指一種德行。

3、“己所不欲勿施于人”，“己之所欲乃施之于人”，“只照你能意愿它成為普遍律令的那個準(zhǔn)則去行動”，“正義就是引導(dǎo)人們避免彼此傷害和受害的互利的約定”,2、正義意味著各得其所。人具有天然不同的品質(zhì)，人根據(jù)能力不同擔(dān)負(fù)不同的職位，各自分工貢獻力量。正義就是“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”。3、正義意味著一種對等的回報。“以其人之道還施彼身”，體現(xiàn)于報復(fù)主義刑罰理論。,4、主義指一種形式上的平等。比利時法學(xué)家佩雷爾曼說，正義是給予屬于

4、同一范圍或階層的人同樣的對待。5、正義指某種“自然的”，從而也是理想的關(guān)系。對這種關(guān)系的理解有分歧：古希臘思想家認(rèn)為，“治人者”與“治于人者”是“自然的安排”；資產(chǎn)階級認(rèn)為，“自由、平等、博愛”是理想的關(guān)系；馬克思主義者認(rèn)為，正義意味著消滅階級和階級差別，首先是消滅階級剝削和壓迫。,6、正義指法治和合法性。英國哲學(xué)家、法學(xué)家金斯伯格認(rèn)為，正義觀念的核心是消除任意性，特別是消除任意權(quán)。正義的歷史大部分是反對法的遲誤，反對任意適用法律規(guī)

5、范，反對法律本身不法的這些運動。,7、正義指一種公正的體制。美國法學(xué)家龐德和羅爾斯認(rèn)為，正義意味著是一種體制，意味著對關(guān)系的調(diào)整和對行為的安排，以使人們生活的更好，滿足人類對享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段，使大家近可能地在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。,“正義”本身是個關(guān)系范疇，它存在于人與人之間的相互交往之中，可以說：沒有人與人之間的關(guān)系存在，就不會有正義問題的產(chǎn)生。 正義還是歷史的產(chǎn)物，隨著歷史的發(fā)展而不斷改變。從實質(zhì)內(nèi)容上而

6、言，正義又體現(xiàn)為平等、公正等具體形態(tài)。正義的具體性集中表現(xiàn)為正義是受一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。,二、正義的種類1、柏拉圖就已研究了法律與正義的關(guān)系，它將正義分為道德正義與法律正義兩類。前者是個人和國家的最高美德，社會行為的普遍道德標(biāo)準(zhǔn)：“正義是智慧與善，不正義是愚昧和惡”。法律正義則是訴訟正義，它體現(xiàn)為通過法律機器的正常運轉(zhuǎn)而獲得的后果或判決。,,2、亞里士多德將正義分為分配正義和校正正義。分配正義涉及財富、榮譽、權(quán)利等有價值

7、的東西的分配。在這個領(lǐng)域，對不同的人給予不同的對待，對相同的人給予相同的對待，就是正義。校正正義涉及對被侵害的財富、榮譽和權(quán)利的恢復(fù)和補償。在這個領(lǐng)域，不管誰是傷害者，也不管誰是受害者，傷害者補償受害者，受害者從傷害者那里得到補償，就是正義。,3、在當(dāng)代，關(guān)于正義的劃分可以說是各種各樣。第一，從主體的角度，把正義劃分為個人正義與社會正義，個人正義適用于個人及其在特殊環(huán)境中的行動，指個人在處理與他人的關(guān)系中應(yīng)公平地對待他人的那種道德態(tài)

8、度和行為準(zhǔn)則；社會正義適用于社會及其基本的經(jīng)濟制度、政治制度和法律制度，指一個社會基本制度及其所含規(guī)則和原則的合理性和公正性。,第二，從正義發(fā)生和實現(xiàn)的領(lǐng)域的角度，把正義劃分為道德正義、經(jīng)濟正義、政治正義、法律正義等。道德正義是一種個人的美德或是對人類的需要的一種合理、公平的滿足；經(jīng)濟正義和政治正義是一種與社會理想符合，足以保證人們的利益和愿望的制度；法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其行為而形成的理想關(guān)系。,第三

9、，從正義與主體利益的關(guān)系，可分為實體正義與形式正義。實體正義是關(guān)于制定什么樣的原則和規(guī)則(包括道德原則和規(guī)則、法律原則和規(guī)則等)來公正地分配社會資源的問題，形式正義則是怎樣實施這些原則和規(guī)則以及當(dāng)這些原則和規(guī)則被違反的時候如何加以處置的問題。在法律范圍內(nèi)，實質(zhì)正義可以說是法律創(chuàng)制中的正義，形式正義則是法律執(zhí)行和適用中的正義。由于實質(zhì)正義和形式正義的劃分正好對應(yīng)了法的創(chuàng)制與法的執(zhí)行和適用，所以法學(xué)論著廣泛采用了這一分類。,實質(zhì)正義社

10、會基本結(jié)構(gòu)安排的價值目標(biāo)、內(nèi)容具有合理性。實質(zhì)正義要解決如下兩方面的問題：一是社會基本制度如何分配權(quán)利和義務(wù)；一是怎樣規(guī)定社會合作利益的分配和負(fù)擔(dān)方式。對這兩個問題的解決，是許多法學(xué)家追求的目標(biāo)，比較典型的有洛克、盧梭、康德、羅爾斯等。,美國的羅爾斯針對上述兩個問題提出了兩個相應(yīng)的正義原則。針對第一個問題，羅爾斯提出了第一個正義原則，它的要求是，每個人都有這樣一種平等權(quán)利，即和所有其他人的同樣自由相并存的最廣泛平等的基本自由體系；,針對

11、第二個問題，羅爾斯提出了第二個正義原則，它的要求是，社會和經(jīng)濟的不平等將這樣安排。（1）人們在收入和財富方面是不平等的，但這種分配必須是對最少受惠者最有利；（2）人們在使用權(quán)力方面也是不平等的，但掌握權(quán)力的地位和職務(wù)對每個人應(yīng)是開放的，即具有同樣條件的人應(yīng)具有同樣機會擔(dān)任這種職務(wù)和占有這種地位，也就是機會均等。在上述兩個正義原則中，第一個原則是首要的，優(yōu)先于第二個原則，而第二個原則中的后一個原則優(yōu)先于前一個原則，即效率優(yōu)先于福利。,形式

12、正義以一整套高度理性化、形式化和程序化的規(guī)則作為解決各種社會爭端、糾紛而體現(xiàn)的正義。法律是一種高度理性化和程序化的規(guī)則體系。因此，形式正義實際上是對法律規(guī)則的公正和一貫的執(zhí)行。韋伯、羅爾斯等許多西方法學(xué)家稱形式正義為法理型正義。,形式正義包括如下原則：（1）法律面前人人平等。同樣情況應(yīng)該得到同樣的處理；（2）法官審理案件必須依照法律，按照法定的程序和證據(jù)公正進行；法官必須獨立和公正；（3）任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官；（

13、4）審理必須公正和公開，但又受公眾的喧嘩所控制；（5）在審理案件過程中，必須給予訴訟當(dāng)事人充分的機會陳述本方的理由。這意味著必須將訴訟程序告知當(dāng)事人，并及時通知其任何可能受到的指控，以便當(dāng)事人能夠準(zhǔn)備答辯；（6）法無明文不為罪。要求法律應(yīng)公布，為人所知；法律含義應(yīng)清楚；法律應(yīng)該普遍；法不所及既往。,三、正義在法律生活中的作用1、體現(xiàn)時代精神和衡量法的良惡的基準(zhǔn)；2、推進法治文明的動力；3、矯正權(quán)力腐敗的社會力量的依托；4、人民權(quán)

14、利的最終保護神；5、實現(xiàn)社會公正的可靠保障。,第二節(jié)　法與正義學(xué)說的演變,一、西方的正義學(xué)說 (一)西方正義學(xué)說的演變 1．客觀正義論 客觀正義論認(rèn)為，正義的價值標(biāo)準(zhǔn)是客觀存在的。凡是符合這些標(biāo)準(zhǔn)的就是正義。 2．主觀正義論主觀正義論認(rèn)為，正義要由主觀價值觀來判斷，主觀的價值則完全是由個人的意志來進行評價的。,3．理性正義論 理性正義論是由古希臘斯多葛學(xué)派的創(chuàng)始人芝諾提出的。他認(rèn)為人類所制定的法律應(yīng)符合當(dāng)時代表理性、統(tǒng)治世

15、界的永恒不變的自然法。由于這種法律統(tǒng)治萬物，代表理性，因而是制定正義的標(biāo)準(zhǔn)之所在，人類在社會中尋求到理性的正義。,4．神學(xué)正義論 在中世紀(jì)，以奧古斯丁為代表的神學(xué)正義論認(rèn)為，人的國家之上有一個神的國家存在，并且統(tǒng)治著人的國家。人的國家的法律來自神的國家的指示。神國的指示又由其代表教會來傳達，來自神國的指示就是人們的正義標(biāo)準(zhǔn)。,5．法規(guī)正義論 法規(guī)正義論主張法律規(guī)范是正義的體現(xiàn)，法律規(guī)范就是正義，服從法律就是服從正義。分析法學(xué)派的代表

16、人奧斯丁的法規(guī)正義論學(xué)說是其代表。,(二)西方現(xiàn)代法律正義論 1．相對正義論 相對正義論的代表人物是凱爾森。他認(rèn)為，法律的問題作為一個科學(xué)的問題來看，是社會技術(shù)的問題，而不是一個道德的問題。,2．社會正義論 現(xiàn)代西方法律社會正義論的代表是約翰·羅爾斯。其代表作是《正義論》。羅爾斯認(rèn)為，正義是至高無上的。任何理論、法律、制度，不管如何有用和巧妙，只要是不正義的，就一定要被遺棄。每個人都有基于正義的不可侵犯性，即使是為了全

17、社會的利益也不能加以侵犯。在一個正義的社會里，正義所保障的各種權(quán)利，都不受任何政治交易或社會利益所左右。正義的社會作用就是規(guī)定社會利益及負(fù)擔(dān)等的適當(dāng)分配。,羅爾斯認(rèn)為，社會正義是首要的正義，社會正義的對象首先就是社會基本結(jié)構(gòu)，即各種主要的社會制度、政治制度、法律制度、經(jīng)濟制度。,這些社會基本結(jié)構(gòu)對個人的生活前途有著最密切、最持久的和自始至終的影響，是個人和團體希望的環(huán)境條件。如果忽視了社會基本結(jié)構(gòu)，正義就會成為當(dāng)事人之間的協(xié)議，然而評價

18、協(xié)議公平與否，也必須依賴當(dāng)事人的社會地位和經(jīng)濟地位，最終也得依據(jù)社會的基本結(jié)構(gòu)。所以，正義雖然可以形容不同的對象，有多種含義，但是社會基本結(jié)構(gòu)的正義可能是最基本的。例如對法官判決的正義評價，標(biāo)準(zhǔn)通常都是現(xiàn)行法律制度的規(guī)定。,3．形式正義論 形式正義論學(xué)說的代表是佩雷爾曼。他認(rèn)為，現(xiàn)今關(guān)于正義的概念無非有六種：(1)對每個人同樣對待；(2)對每個人根據(jù)優(yōu)點對待；(3)對每個人根據(jù)工作對待；(4)對每個人根據(jù)需要對待；(5)對每個人根據(jù)

19、身份對待；(6)對每個人根據(jù)法律權(quán)利對待。,通過對這六個概念的分析，佩雷爾曼得出結(jié)論，正義的概念是多樣而復(fù)雜的，我們應(yīng)從中抽象出它們的共同思想，設(shè)定一個能適用于不同正義概念的共同公式。這個共同思想和共同公式就構(gòu)成形式正義的定義。因此，他所謂的形式正義就是要求以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇的活動原則。,4．程序正義論 這種學(xué)說認(rèn)為，程序正義是法律所固有的，檢驗司法活動公正與否的標(biāo)準(zhǔn)。它支配著審判的全過程。嚴(yán)格說

20、來，這種學(xué)說可以歸入形式正義論的范疇。但是較之形式正義論它又更加強調(diào)司法過程的正義問題，并且它基本上是與實體正義論相對應(yīng)的，而不是與具體正義論相對應(yīng)的。因此，程序正義論也還有一定的獨立地位。代表人物是戈爾丁。,二、中國正義學(xué)說的演變 1、從本源上講，中國傳統(tǒng)法的正義價值與西方傳統(tǒng)的法的正義的價值并無兩樣。它都是由人類社會發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物。 2、中國傳統(tǒng)法的正義價值可以古體“法”字進行過分析。有一點是可以肯定的，造字初期，我們的祖

21、先尚處在神明裁判的階段。,3、春秋時期，百家爭鳴，代表新興階級的法家學(xué)派，對法的概念、特征、任務(wù)、作用等等進行了大量的探討。慎子說法者，所以齊天下之動，至公大定之制也。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功，我喜可抑，我忿可窒，我法不可離也。骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也。這就是法的公平、正義。,4、法家在解釋法的作用時，也常以度量衡為比喻，以示法之公平正義。管子說尺寸也、繩墨也、規(guī)矩也、衡石也

22、、斗斛也、角量也，謂之法。慎子說有權(quán)衡者，不可欺以輕重，有尺寸者，不可差以長短，有法度者，不可巧以詐偽。由于度量衡具有公正性、客觀性和準(zhǔn)確性，因此以度量衡比喻法律，其意在說明法律也如度量衡之計量長短輕重一樣公平地客觀地準(zhǔn)確地對待事理。商鞅視法為“國之權(quán)衡”（《商君書·修權(quán)》）。以法來判斷國人行為的是非、曲直。,5、長期以來我國占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為：①在階級社會里，正義是有階級性的，統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級雖有某些共同的關(guān)于人的行

23、為的正義尺度，但在社會制度的正義觀上，是根本對立的。②正義總是具體的，正義的具體性集中表現(xiàn)為正義是受一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。,,6、正義是古今中外的思想家們爭論的熱門話題。按照馬克思主義的辯證統(tǒng)一的原理，正義是主觀與客觀的統(tǒng)一，正義也是流變性與不變性的統(tǒng)一。,正義在不同的時空中會改變其內(nèi)容，但是正義也有其不變的內(nèi)容，即正義有一個底線，這個底線是文明的人類社會所共同具有的，不遵守這些底線的社會不是文明的社會。否則就無法解釋為什么所

24、有文明的社會都會對殺人、盜竊、強奸等行為做出否定性評價。在現(xiàn)代社會，人類對正義的共識性程度大大提高?，F(xiàn)代社會中對人的尊嚴(yán)的尊重構(gòu)成正義的底線。我們可能對什么是正義較難達成共識，但是在什么是不正義的這個問題上較容易達成一致。,第三節(jié)　法對正義的實現(xiàn)作用,一、法對正義實現(xiàn)作用的體現(xiàn) “正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”，“法是善良和正義的藝術(shù)”。這些古老的法學(xué)格言和法的定義表明法與正義是不可分的：法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值之一在于實現(xiàn)正義